你知到吗？这六大雷区P2P平台千万不能碰！
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作者 | 程潇潇
出品 | 信贷风险管理（ID：minjianjinronglawyer）
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传统的P2P是指peer to peer 即个体与个体之间的借贷。我们通常所说的P2P平台主要是指为借贷双方提供信用咨询、电子合同管理、信息交互、借贷撮合等服务的互联网平台。2015年12月28日公布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）将P2P平台定义为网络信息中介机构，并明确网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、自信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
征求意见稿从备案管理、业务规则与风险管理、信息披露等方面对P2P平台的经营和操作规范进行了相应的规定，为P2P平台在日后开展业务过程中需要遵循的程序性和实体性规则提供了指导性规范。
由于本平台在征求意见稿公布之初就对其焦点问题作出了相应的解读，而且其目前尚处于征求意见阶段，笔者在此不再做详细分析和解读。在正式实施之后，针对实践中遇到的具体问题再做具体分析。本文，主要结合我们为客户提供服务过程中的经验总结及目前实践中遇到的真实案例，对P2P平台在运营过程中应当注意防范的刑事风险进行分析和提示。
一、目前P2P平台发布的主要产品及法律关系
随着P2P网贷的火爆发展，目前全国范围内大大小小的P2P平台有很多家，P2P平台上发布的产品看起来也是五花八门，但这些产品归结起来无非就是两种类型，一类是点对点产品，也就是我们通常所说的直融，这种产品是借款人与出借人之间的直接借贷，涉及的法律关系也比较简单，主要包括借款人与出借人之间的借款关系，借款人、出借人与平台之间的居间关系以及保证人与出借人之间的担保关系（有些平台不涉及担保关系）。另一类产品就是债权或权益类转让产品，包括小贷公司、典当行的债权转让；保理公司、融资租赁公司、信托公司、私募基金公司的收益权转让等。这类产品涉及的法律关系相对比较复杂，除了基础债权（收益权）形成的基础法律关系外，还包括债权（收益权）转让关系、回购担保关系等，由于不同收益权涉及的具体情况不同，笔者在此不再一一列举。目前实践中还有一类产品比较火爆，就是宝宝类产品及各种理财计划，我们认为这类产品从实质的法律关系上来将也属于债权或收益权转让类产品，只是在这类产品中通常都是投资人委托平台为其自动匹配债权。
二、P2P平台应避免触碰的几大雷区
无论是哪类产品，对于P2P平台而言，为了防范刑事犯罪风险，必须避免触碰以下几大雷区。各位在阅读完本文后，可以对照自己的公司进行自检。
1、设立中间账户，搞资金池
有些平台在刚开始开展业务时，出于节约成本或者便于操作考虑，对于出借人和借款人之间的资金流转，不委托银行或第三方支付进行托管，直接用平台自身账户或老板个人账户作为中间账户，用于接受出借人的资金，待多个出借人的资金全部到位后再将出借资金支付到借款人的账户中，这样的操作模式，不仅使出借人与借款人之间无法形成清晰的资金交付路径，而且长此以往中间账户会形成资金池，中间账户的所有者会涉嫌非法集资。
另外，还有一类目前很多平台尚在采用的支付模式就是通道模式，这种模式有很多平台在采用，包括一些国内知名平台。我们认为这种资金交付模式也是存在问题的。其主要原理为平台在第三方支付公司开设虚拟账户，相当于一个大池子，借款人和出借人分别在这个大池子中有自己小的虚拟账户，出借人和借款人的资金交付都是在平台的大池子中完成的，出借人充值实际上从银行流水上来看是充值到第三方支付公司在银行开设的备付金账户中，出借资金从出借人在平台的账户中划转至借款人在平台账户中，其实根本没有发生实际的资金流转，只是第三方支付公司按照平台的指示，在出借人平台账户，减少了一定的数字，同时在借款人平台账户中增加了相应的数字而已。所以，我们认为这种模式也有资金池的风险。
此外，这种模式的弊端是，在需要证明出借人交付出借资金的凭证时，有些第三方支付公司没有办法提供资金划转凭证，无法证明出借人与借款人之间清晰的资金支付路径；另外，根据我们调查了解的情况，去年七八月份深圳经侦调查的所有平台中全部采用的都是这种模式。
2、进行期限错配，形成资金沉淀
2014年4月，银监会明确了P2P网贷的四条红线：一是要明确平台的中介性质；二是要明确平台本身不得提供担保；三是不得将归集资金搞资金池；四是不得非法吸收公众资金。将债权拆分期限后进行转让是涉嫌归集资金搞资金池的，明显违反银监会的监管政策。具体分析如下：
（1）关于资金池
所谓的资金池也称现金总库，或现金池，其主要功能是实现资金的集中控制，使资金在账户间进行实质性转移和集中安排。银行理财资金池的运作特点：“滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价”。其中很重要的一个特点就是期限错配。而这几个特点是相辅相成的，期限错配相伴而生的就是分离定价，而这样的业务开展的量多了之后，必然会导致集合运作。
（2）关于期限错配
期限错配简单来讲就是以短配长。意思就是说发行的理财产品是短期的，而入池的资金包括短期的、中期的和长期的，期限长短不一致。如前所述通过滚动发行，池子中沉淀了大量的资金，可以投向期限较长的资产，而投资长期资产所获取的较高收益，正是资金池模式获利的来源。
期限拆分是指将原来的债权期限拆分成若干个小期限对外转让，例如A向B出借资金的借款期限为6个月，A对B形成6个月的债权，A在对外转让债权时将这6个月的债权分成两个3个月的债权分别转让给C1和C2。相当于同一笔本金转让了两次。这样的期限拆分使资金池内的资金流动性更强，但是根据上述期限错配的特征，期限拆分必然导致期限错配，明显符合资金池的特点。
（3）期限错配的法律风险
如果平台长期拆分期限进行运作，势必会形成一个类似于银行一样的大池子，利用池子中沉淀的资金使整个环节循环起来。一旦监管部门对债权转让做出规定或出现投资人挤兑现象，便会产生极大的流动性风险，如果平台本身的资金不足以覆盖此风险，后果将不堪设想。届时面临的最大的风险主要有两点，一是被监管部门叫停，并受到相应的处罚；二是涉嫌非法集资犯罪。
3、自融自用
自融自用一直是大家比较疑惑的一个问题，客户也经常在上线一个项目之前咨询我们某种情况算不算自融自用。征求意见稿出台之后明确了禁止平台为利用不机构互联网平台为自身或有关联关系的借款人融资。所以，是不是构成自融自用客户也可以自己做个判断了，自融不仅包括平台自身，还包括与平台有关联关系的借款人。
去年七八月份深圳经侦调查了平台中除了都是通道型支付模式外，还有一个很大的特点就是大部分平台都有自融自用的情况，而这里的自融自用通常都是与发布假标相关联的。平台虚构了一个借款项目，将融到的资金用于自己或自己的关联公司。
4、代客理财
代客理财是指把投资人的资金先拿过来，找到合适的借款项目之后，将这笔资金发放出去。通常投资人根本不知道自己投资了什么项目，平台只要保证按照其向投资人承诺的收益，保证投资人按期收回投资款及相应收益就行。
这种模式的刑事风险一是可能涉及非法经营罪，二是这种公开宣传并承诺保本保息的行为符合非法集资的构成要件。
5、发布假标
《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下 罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
根据上述规定，集资诈骗罪的构成要件是以非法占有为目的，使用诈骗的方式非法集资。诈骗的方式主要有两种，一是虚构事实，二是隐瞒真相。如果平台发布虚假的借款标的，向平台不特定的多数人融资，当人数和数额达到刑事追诉标准时，就会构成集资诈骗罪。
6、平台自身提供担保或承诺保证保息
2014年4月，银监会明确了P2P网贷的四条红线，其中一是要明确平台的中介性质，二是要明确平台本身不得提供担保。征求意见稿也明确禁止平台向出借人提供担保或承诺保本保息。P2P平台的法律地位是中介平台，提供的服务是居间服务，由于平台面临的就是不特定的投资人进行宣传，属于公开宣传。如果承诺保本保息，再加上通道型的资金支付流程，一旦出现纰漏被相关部分调查，很容易被认定为涉嫌非法集资犯罪。
以上是笔者从刑事法律风险方面提示P2P平台不要触碰的几大雷区。由于每个平台的具体操作模式不同，可能还存在其他刑事犯罪的隐患，在此不能一一列举。总体来说，需要提醒P2P网贷平台注意的是在开展业务的过程中资金交付环节是关键，其他环节也是不容忽视的，特别是征求意见稿的出台以后，一定要遵循其相关规定，做到合法合规经营，一方面是为了避免自身的刑事犯罪风险，另一方面，只有大家都向合法合规经营的方面努力，才能引导P2P网贷走向规范化、阳光化。
另外，除了刑事法律风险以外，P2P网贷平台在经营过程中还需要注意防范民事法律风险，例如电子合同的效力问题、资金交付凭证的举证问题、债权转让通知债务人问题、抵质押担保的落实问题等。我们会根据为客户提供法律服务心得和经验积累，陆续向大家分享，欢迎持续关注。
作者简介：程潇潇，实习律师，2012年毕业于河北师范大学法学专业，毕业以来一直从事民商事法律服务，目前从业于国内著名民间金融法律服务团队，专注于为小贷公司、担保公司、P2P网贷、民间借贷中介机构等民间金融领域企业和机构提供专业的法律服务，具有扎实的法律功底和丰富的法律服务经验。